上市公司应妥善处理保密性重要协议披露问题

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程茂军

重要协议是上市公司法定披露项目之一，一般采用即时披露原则。然而，当重要协议的谈判周期较长，内容涉及保密时，披露与否和披露时机就变得更加复杂，这就涉及到如何平衡上市公司商业秘密与投资者权益保护之间的关系。

如果重要协议的内容明显符合相关保密规定，如军事上市公司的信息涉及国家军事机密，则更容易判断；但是，如果是公开披露的事项，披露后可能会损害上市公司的利益，则很难决定是否披露以及如何披露。信息披露是否会损害上市公司的利益是一个商业判断的问题。一般来说，由于公司及其高级管理人员处于掌握核心信息和判断其是否会产生外部效应的最佳位置，决定其是否属于保密协议的权利应赋予上市公司。需要进一步探讨的是，如何应对上市公司故意签署保密条款，以避免在市场实践中披露重要协议。此时，一个基本原则是，即使签署了保密条款，也不能与信息披露原则相冲突，在符合法定的披露要求时，应当予以披露。

在市场实践中，有时上市公司签署的重要协议的内容可能需要暂时或永久保密。此时需要考虑的是在上市公司的商业秘密和保护投资者权益之间取得合理的平衡。在这方面，国外成熟的证券市场大多明确规定了临时不披露和豁免披露制度。然而，我国现行证券法规定了披露事项，但没有规定例外或豁免条款，这些条款只涉及到沪深两市的上市规则，不能不说是一个法律漏洞。

豁免披露的适用条件是公司有披露重要信息的一般义务。但是，基于对公司利益的考虑，当其他法律法规赋予公司对相关信息保密的权利或信息披露将违反法律的强制性规定时，公司可以免除披露重要的协议内容，但必须满足以下条件之一:(1)根据投资者的普遍预期，公司将不会被要求披露信息。例如，当协议的内容是商业秘密时。(2)披露协议内容将违反我国法院的判决或我国的任何其他法律规定。对于上市公司的保密协议或商业秘密，都是豁免披露或可以部分披露的，笔者认为上市公司应只对保密协议的范围进行保密，而非保密协议的范围应按相关规定进行披露。

除了满足上述条件外，上市公司暂停披露和豁免披露还需要遵守限制交易的规定。当重要协议内容出于保密目的未公开披露时，公司必须确保实施最严格的保密机制，使重要协议内容处于暂时不披露和免于披露的状态，处于最严格的保密状态。也就是说，所有获得重要协议信息的相关人员不得违反我国现行《证券法》第73条和第76条禁止的内幕交易行为；同时，这份重要协议的内容不会泄露。

上市公司出于保密目的拒绝公开披露其重要协议内容的，出现下列情形之一的，上市公司必须立即披露重要协议内容:(1)重要协议内容不再符合临时不披露要求。(二)重要协议内容不再符合豁免披露要求的。(三)重要协议内容仍符合临时不披露和免披露要求，但违反了临时不披露和免披露的交易限制；也就是说，中国证券法第73条和第76条禁止的内幕交易行为或者当消息泄露时。此外，如果证券交易所认为重要协议不符合“暂时不披露和免于披露”的要求，需要披露的，上市公司应当按照交易所的指导意见进行适当披露。

需要进一步探讨的是，在签订重要协议的过程中，当媒体报道发生时，如何披露相关内容。笔者认为，如果重要协议仍在谈判过程中，公司应在“事实日期”披露媒体报道的内容。这一事实的发生日期可以是协议日期、签署日期、付款日期、委托交易日期、转让日期、董事会决议日期或足以确定交易对象和交易金额的其他日期，以先到者为准。但是，如果这一重要协议未能在事实发生之前达成，上市公司可以通过自愿披露的方式向公众披露。因此，如果媒体报道仍在谈判过程中的重要协议，上市公司不得披露；如果上市公司愿意披露，只应说明已确认的事实。此外，如果媒体对上市公司的报道没有重要一致意见，上市公司应及时明确否认媒体的报道内容，尤其是当报道内容是有利信息，对二级市场股价有较大影响时。