上市公司反收购章程不应超越法律

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上市公司通过公司章程设定不当的反收购条款、阻碍市场化收购的现象正在升温，并已成为白热化。自去年“万宝争端”以来，为了防止所谓“野蛮人”的入侵，600多家上市公司修改了公司章程，引入了反收购条款，采取了各种限制性措施，增加了收购难度，防止了公司被市场收购。

作为一家上市公司的小股东和致力于服务中小投资者的公益机构，中证中小投资者服务中心(以下简称“投资服务中心”)持续关注多家上市公司的章程，发现许多反收购条款违反法律法规，不合理地限制股东权利或增加股东义务，提高了股东行使的门槛。 侵犯上市公司和其他中小股东的合法权益，影响公司正常治理，不利于上市公司长远发展。

截至目前，投资服务中心已对38家上市公司现场行使了权利，并通过在股东大会上提问和向股东发出建议函等方式，不断督促上市公司及时修改公司章程中违法违规的反收购条款。通过对反收购条款的梳理和分类，主要归纳出以下六类不当反收购条款:

首先，提高持股比例或设定持股期限来限制股东权利。

在公司章程中，上市公司通过增加股东持股比例或延长持股期限，限制股东行使提案权、提名权、表决权以及召集和主持股东大会的权利。第二，增加股东的信息披露义务。第三，增加公司收购的特别决议，并设置超级多数条款。第四，限制董事结构的调整。第五，赋予大股东特殊权利。第六是建立一个黄金降落伞计划。上市公司章程规定，公司被收购时，董事和高级管理人员将在公司被接管和解散时一次性从公司获得巨额报酬。

显而易见，上市公司在其章程中设置了上述六条不当的反收购条款，是无效的。

在限制股东权利方面，《公司法》第100条至第102条、《上市公司章程指引》第53条和第82条、《上市公司股东大会规则》第14条， 《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护的意见》(国办发[2013]110号)规定，股东个人或集体持股比例为3%，没有其他附加条件，持股期限没有限制。 董事会收到提案后，应当提交股东大会，不得将属于股东大会的董事、监事候选人的审查和决策权变相转让给董事会。董事会、监事会未履行召集股东大会职责时，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。《公司法》对股东行使权利的持股比例和期限做出了明确的法定要求。上市公司不得提高自身权利，也不得提出收取投票权的最低持股比例限制，损害中小股东的合法权益。

在信息披露方面，我国《证券法》第86条规定，投资者持有或者与其他人共同持有5%的股份时，应当依法履行信息披露义务。这意味着当低于5%时，就没有必要履行《证券法》第86条规定的披露义务。法律之所以规定5%的披露线，是综合考虑对股票价格的影响、信息披露的成本、披露的必要性和交易效率等因素，向大股东披露信息的义务。旨在确保证券交易行为的公开和公平，防止内幕交易和市场操纵，保护股东的知情权。然而，这一义务不应被夸大，尤其是以侵犯股东的交易自主权和商业秘密为代价。将披露线从5%降低到3%实际上给收购方增加了额外的义务，这已经超过了法律规定的最高标准，并构成了对投资者交易自由的不当限制。

就法定表决权比例而言，《公司法》第103条规定，一般事项适用1/2以上的相对多数，特殊事项适用2/3以上的绝对多数，但不存在第三种有效的决议形式，公司不得自行减少或增加《公司法》规定的表决权比例。如果上市公司将任何事项的投票权比例提高至四分之三，人为地将一票否决权设定为大股东，实际上是蚕食了公司“资本多数决”的原则，容易使部分股东为了自身的短期利益而疏远，否决有利于公司长远发展的决议，从而影响公司提案的正常通过，损害中小股东的利益。

在董事的选任方面，我国《公司法》第4条、第37条和第45条规定，公司股东有权依法选任经理，董事的选任和更换必须经过股东大会。董事任期由公司章程规定，每届任期不得超过三年。任期届满后，董事可以连选连任。因此，股东大会是董事选举或连任的必要程序。虽然他们可以连选连任，但他们必须由股东大会选出才可连选连任。公司章程不得剥夺或限制股东选举董事的基本权利，也不得通过强制连选将董事法定最长任期延长至三年。虽然《公司法》第146条仅规定了被动董事的资格，但并未对主动董事的资格作出强制性规定，但公司章程中对董事资格的限制性条款不能针对收购方，限制收购方的提名权和表决权，不得违反《公司法》第126条“同股同权”的强制性规定，不合理地限制公司的市场化收购。

我国《证券法》和《公司法》没有明确限制收购行为，反收购不是上市公司控股股东的法定权利。股东大会是公司的权力机构，董事会对股东大会和全体股东负责，不应只受控股股东的支配。公司章程不应赋予控股股东特殊权利，也不应违反“同股同权”的强制性法律规定。

不可否认，公司的章程可以是自治的。上市公司可以从保护投资者权益的角度出发，增加股东权益，更好地保护中小股东的权益。但是，公司章程的自治有其前提条件，既不能违背法律的明确规定，也不能违背基本的法律原则和立法意图。所有违反法律法规的章程不仅无效，还可能承担法律后果。

为了防止“野蛮人”入侵和阻挠非法收购，在上市公司章程中增加合法的反收购条款是可以理解的，这也符合立法意图。例如，根据《收购管理办法》，认为存在违规行为的收购人不得在纠正前行使表决权。然而，上市公司不能为了大股东或管理层的利益而超越法律规定，在公司章程中设置不当的反收购条款，使得现有法律失效，破坏了公司治理和资本市场的良好秩序，损害了上市公司的利益和中小投资者的合法权益。如果我们不及时制止它，我们将步其后尘，后果将令人担忧。