肖飒：内幕交易与操纵市场罪与罚

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操纵证券期货市场不可避免地会扰乱市场“三公”秩序，侵害投资者利益，因此有必要对其进行刑事处罚。然而，在司法实践中，其法律概念、构成特征和司法认定往往在一定程度上与内幕交易罪相吻合。

笔者以一个案例为例，对内幕交易罪与利用“信息优势”操纵证券期货市场罪进行了辨析。

案件和判决

2009年2月至4月，被告刘某某代表市经委(以下简称市经委)参加了Z集团公司第十四研究所(以下简称第十四所)及其下属公司G集团有限公司(以下简称G集团)与某县人民政府关于重组J有限公司(以下简称J公司)的谈判，并告知被告陈某某在该信息公开前对证券交易价格有重大影响。在价格敏感期，刘某某和陈某某通过在陈某某办公室的网上委托交易，通过出售其持有的其他股份，向他人借款400万元，并使用其家人控制的刘默海、刘默兵、费、刘默梅的股票账户，合谋购买了G集团共计61.4万股流通股。

判决如下:被告人刘某某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币750万元；被告人陈某某犯内幕交易罪，免予刑事处罚；被告刘谋谋、陈谋谋非法所得749.95万元被追缴国库。

如何筛选

两者之间的“信息”差异

在本案中，毫无疑问，行为人因内幕交易罪被判处刑罚。值得注意的是，在证券领域，“信息”已经逐渐成为犯罪者综合非法使用的优势资源之一。因此，区分以“内幕信息”为要件的内幕交易罪与以“信息优势”操纵证券期货市场罪(即《刑法》第一百八十二条第一款第(一)项)非常重要。

首先，在上述情况下，涉及的内幕信息包括:持有公司5%以上股份的股东，以及其持股和控制公司发生重大变化的法定重大事件(涉及持有公司31.33%股份的股东股权转让)；公司股权结构的重大变化(14家公司已获得股份并打算成为最大股东)。内幕信息的形成时间涵盖了“借壳”上市的总体思路，从初始谈判到合作框架的书面确定。

基于此，不难发现内幕交易罪与利用“信息优势”操纵证券期货市场罪的区别之一在于“信息的不同性质”。对于前者，信息是指对证券期货价格走势有重大影响的实际未披露信息；后者大部分是由行动者以操纵的方式创造的信息，它们中的大多数并不真正存在。

在上述案例中，中国证监会《关于刘某某等人涉嫌内幕交易和内幕信息披露案件相关问题的确认函》确认“价格敏感期为2009年3月6日至4月20日”，这可能导致第二个差异。对于内幕交易罪，利用信息时间差利用投资者不知道内幕信息的情况进行交易；另一方面，操纵证券、期货市场的“信息优势”犯罪以信息为噱头，配合证券、期货合约的涨跌进行非法交易。

(作者:北京大成律师事务所)