熊锦秋：基金公司旗下投资组合 宜推定为一致行动人

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前海开源与华特投资于6月18日签署了《股份转让协议》，规定前海开源管理的多项公开发行和资产管理计划将辽宁成达(600739，诊断)6.06%的股份转让给华特投资；第二天，上海证券交易所发出了一封询问信，要求前海开源解释每一个投资组合是否实质上构成了一种协同行动关系。这项调查一针见血。

前海开元拥有6个公募基金组合和8个资产管理计划，共持有辽宁成达15.78%的股份。这些投资组合有近6个月频繁买卖辽宁成达的记录，这次只有3个资产管理计划没有参与转让。前海开元在上海证券交易所回复:“以上投资组合均由我公司积极管理。在投资决策委员会和专项投资决策委员会的领导下，基金管理人和投资管理人在各自的职权范围内独立做出投资决策；本公司管理的持有辽宁成达股份的14个投资组合相互隔离，独立运作，不构成一致行动。单一投资组合持有辽宁成大的比例不超过总股本的5%，且不可减持。新法规的限制。”

在基金公司管理不同产品时，市场参与者对持有同一只股票是否构成一致行动持有不同观点。目前，这个问题在理论上还没有得到很好的解决。所谓“一致行动”，是指投资者通过协议或其他安排，共同扩大其能够控制的上市公司的股份表决权数量的行为或事实；“一致行动人”是指“在上市公司收购及相关股权变动中一致行动的投资者”。根据《上市公司收购管理办法》，第八十三条第二款规定，可以推定投资者一致行动的情形有十二种，第二种情形是“投资者受同一主体控制”。

那么，在投资决策委员会和特别账户投资决策委员会的领导下，基金管理人和投资管理人的独立投资决策能否避免形成一致行动者？根据常识，公共基金投资决策委员会和特殊产品投资决策委员会的组成有可能交叉。尽管这些人员看起来相对独立，但他们的投资决策可能会相互影响，甚至私下趋同。虽然所有的投资组合都是孤立的、独立运作的，但所有的投资组合都是由前海开源基金有限公司控制和积极管理的，这是谁也不能否认的？因此，恐怕很难否认“投资者受同一主体控制”的关系。

还有一种观点认为，作为信托产品，基金的投资运作完全独立于基金公司，理论上不受基金公司股东的影响。因此，在收购方和基金公司之间建立了一道隔离墙，因此将其定义为一致行动人是不合适的。笔者认为，基金运作不应受基金公司股东的影响，而应受基金经理的控制，因此很难用“信托关系”来摆脱“控制关系”。

在询问世界各国或各地区一致行动者的定义时，我们都认为行动的可取性是一致行动者的基本要素。如果这些没有任何关系的主体达成某种默契，并通过书面或口头协议或其他方式相互合作，则可被推定为一致行动者。从这个角度来看，默契、合作和协议是监管当局在确定一致行动者时需要考虑的最重要因素。一些市场参与者表示，他们不是一致行动者，但他们的行动是高度默契的合作，这应被视为一致行动者，除非双方都能提供强有力的反证。我国现有的收购管理方法并未明确将基金公司共同投资股票的投资产品列为一致行动的推定，但英国和香港的规则已明确列出基金可以成为一致行动。

法律之所以要规范一致行动，是因为一些市场主体通过非关联处理采取了多个实体收购等行为，每个收购者的收购低于法定比例，从而规避了信息披露义务，控制了上市公司，实现了利益的转移。通过确认其为一致行动人，当其持股总额达到一定比例时，有必要履行信托义务，减持时也受相关法律法规的约束。特别是目前，新的大股东和董事减持规定已经出台，一致行动人减持比例受到严格限制。

为防止市场操纵，基金持有量有“双十”比例，其中之一是“同一基金管理人管理的所有基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%。”这样的规定显然考虑到了基金公司产品之间的高度相关性。在这种情况下，在确定一致行动者时，我们还应考虑这种高度相关性，并将他们作为假定的一致行动者包括在内。因此，许多基金公司拥有的产品持有超过5%的股份，但并不公布，可以在短期内随时买卖，同时可以将其股份转让给投资者的情况可以消除。

(作者是高级经济研究工作者)